"ככל שהזכות הנבחנת והעלולה להיפגע היא במדרג גבוה יותר, כך קמה על הרשות המנהלית החובה המוגברת לאסוף ראיות לשם קבלת ההחלטה" (עמ"נ (חיפה) 33316-04-13 דניאל אברהה נגד משרד הפנים ואח' בעמ"נ (חיפה) 33279-04-13 פלוני נגד משרד הפנים ואח' (ניתן ביום 3.5.2013).
מבחן הראיה המנהלית מחייב את הרשות להסתמך על מידע אמין ורלוונטי בבואה לקבל החלטה אשר מושתת על אדני מידע זה (מבחן שגובש בידי השופט בדימוס זמיר בבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח (5) 412, כאשר הרציונל למבחן הראיה המנהלית, הוא שלא יורדים לחייו של אדם ואין מקפחים פרנסתו על יסוד שמועות פורחות בלבד.
זאת ועוד, ביום 31.7.2017 יצא מסמך הנחיות הפרקליטות שעניינו הגבלת זכות העיון בחומר מודיעיני בנוגע לחקירה. מטרת ההנחיות היא להתוות את מדיניות התביעה בנוגע לאופן יישום הגבלת זכות העיון בחומר מודיעיני הנוגע חקירה בעקבות תיקון מס' 75 לחוק סדר הדין הפלילי. החוזר מבהיר את היקף החומר המודיעיני שייחשף בפני מי שהוגשו נגדם כתבי אישום.
עיון בחוזר מעלה תהיות קשות לגבי האופן שבו הפרקליטות מיישמת את ההנחיות האמורות במסגרת בחינת בקשות רישיון וזאת יחד עם הכח שניתן לה על ידי פסיקות בתי המשפט, וכיצד היא עושה שימוש במידע המודיעיני ובפרפראזה במסגרת דחיית בקשות רישיון.
נזכיר כי ההנחיות מתייחסות להליך פלילי ולמקרים בהם מוגשים כתבי אישום כנגד מי שנמצא נגדם מידע מודיעיני והוגשה פרפראזה, וזאת כיוון שזכות העיון מהווה עקרון יסוד של ההליך הפלילי ואבן יסוד בשיטת המשפט הישראלית ובהתאם להלכה שנקבעה בבית המשפט העליון: "… זכותו זו נובעת מן הזכות לחירות אישית ומן הזכות להליך הוגן … במובן זה זכות העיון משקפת גם את האינטרס הציבורי הכללי להבטיח כי מערכת המשפט תכריע בגורלו של נאשם בגדרו של משפט הוגן … וכן את האינטרס הציבורי לרדת לחקר האמת ולחייב בדין רק את מי שאשמתו הוכחה…" (בש"פ 7585/14 איתי שטרום נ' מדינת ישראל פורסם בנבו, 18.11.2014).
לאור הדברים האמורים נבקש לבחון החלטה שניתנה בבית המשפט העליון ביום 1.11.20, על ידי כבוד השופט ניל הנדל ם בעע"מ 6820/20 אדם בשר, במסגרתה נדחתה בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט חגי ברנר) במסגרת עתירה שהוגשה על ידי בשר כנגד החלטת הרשות הדוחה את בקשת הרישיון שלו.
נזכיר כי בעבר כבר התייחסנו להחלטות בית המשפט העליון, למשל להחלטותיה של כב' השופטת ברק ארז, אשר נחזו להיות סנוניות ראשונות מבית המשפט העליון ביחס לכמה טענות מהותיות הנוגעות להתנהלות הרשות בכל הנוגע לסיבות בגינן היא דוחה בקשות רישיון, אחת מהן היא סוגיית הפרפראזה והשימוש במידע המודיעני.
אלא שבמקרה דנן בוחר השופט הנדל לדחות את הבקשה וקובע כי מאזן הנוחות לדחיית בקשת עיכוב הביצוע נוטה לטובת הרשות, וזאת על בסיס שיקול הדעת הרחב שהעניק לרשות חוק הפיקוח בנוגע לבחינת "יושרו ויושרתו" של מבקש הרישיון; וכן על בסיס הקביעה של בית המשט המחוזי לפיה במקרה של אדם בשר: "… מצוי מידע משטרתי מכביד בדבר מעורבות שלו בעבירות מתחום הלבנת הון", וכי מתן הרישיונות המבוקשים עלול לפגוע בטובת הציבור. קביעה זו אמנם עומדת לדיון בערעור, אך לאור תכלית החוק אין מקום לבכר בשלב זה את אינטרס המבקש על פני חובת ההגנה על הציבור…".
נראה כי מדובר בהחלטה נוספת ולא ברורה, אשר מרחיבה הלכות קודמות בדבר הצורך בצמצום הפגיעה במבקשי הרישיונות כמו גם בהפעלת שיקול הדעת של הרשות דווקא בשל אותה מורכבות.
אנחנו סבורים, כי מדובר בהחלטה שגויה ובעייתית, שכן היא מערבבת בין טענות מתחום המשפט הפלילי למשפט המנהלי, בהינתן כי במקרים רבים מדובר במבקשי רישיונות שהם בעלי אישור המשך עיסוק וחמור מכך בעובדה כי הללו נדרשים להילחם בהחלטה של הרשות שיש לה השפעות הרסניות ממש על פרנסתם ועתידם. למעשה מבקשי הרישיון אשר בקשותיהם נדחו על רקע מידע מודיעיני חסוי ופרפראזה עמומה, שוב מוצאים עצמם נלחמים ללא תחמושת או כלים כנגד החלטת הרשות שהיא כה גורפת וכה הרסנית עבורם.
המשמעות היא, שכל הודעה על כוונת דחייה צריכה להיות מטופלת באופן פרטני, תוך התייחסות לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, גם אם הדברים נעשים לעתים ללא מידע ותוך גישוש באפילה. כתמיד, עצתנו היא לא לוותר להמשיך ולפעול כנגד כוונות דחייה והודעות בדבר דחייה, ולפעול למציאת כלים ופתרונות יצירתיים וחדשניים כל העת, שכן "כשנדמה שהכול פועל נגדכם – תזכרו שמטוס ממריא נגד הרוח, ולא לצדה" (הנרי פורד)