בלוג

בתקופה האחרונה החלו להתקבל אצל מבקשי רישיונות, הודעות הרשות, מהן עולה כי נשקלת על ידי הרשות (להלן: "הרשות" או "הממונה" לפי ההקשר), דחיית הבקשה לאור סעיפים 15-16 לחוק, ובפרט נוכח שילוב לכאורי בין סעיפים 15 (א)(3) ו- 15 (ב) לחוק יחד עם אמות המידה, שיקולים ונסיבות נוספות, כפי המופיעים בחוזר נותני שירותים פיננסים 2018-10-9 "יושר ויושרה" (09.07.2018) (להלן: "חוזר יושר ויושרה"), בטענה כי בקשות הרישיון לא עומדות בתנאים הקבועים בחוק ובאמות המידה הקבועות בחוזר יושר ויושרה; וזאת לאור העובדה כי מפראפרזה עדכנית שנמסרה לרשות מאת משטרת ישראל עולה כי מבקשי הרישיון, או נושאי משרה במבקשי הרישיון, מעורבים לכאורה בביצוע עבירות פליליות של הלבנת הון; וכן כי משטרת ישראל העבירה לידי הרשות מידע מסווג ומפורט נוסף, אודות העבירות, אשר אין בידי הרשות לחשוף, כי מידע זה תוקף ואומת על ידי הרשות אל מול משטרת ישראל וכי הממונה עשה שימוש במידע זה בעת בחינת יושרם ויושרתם של מבקשי הרישיון ומצאו ככזה המטיל דופי ביושרם ויושרתם של מבקשי הרישיון.

האם כוונת הרשות לדחות את הבקשות על בסיס הפרפרזה והמידע החסוי נעשית בסמכות?

קריאה בסעיף 15 (א)(3) לחוק מלמדת כי שימוש במידע מודיעיני מסווג לא מנוי כשיקול שלא ליתן רישיון וכי הדרך בה בחרה הרשות "להכניס" את המידע המסווג לרשימת השיקולים המתירה לה שלא ליתן רישיונות היא באמצעות הפניה לסעיפים 3-4 לחוזר יושר ויושרה כמעין סעיף "סל" באמצעותו מפעיל הממונה את שיקול דעתו בהחלטה שלא לתת רישיון.

סעיפים 3-4 לחוזר יושר ויושרה מפרטים את אמות המידה לבחינת יושר ויושרה ואת השיקולים והנסיבות אשר יביא הממונה בשעה שהוא שוקל האם ליתן רישיון למבקש. אמנם, סעיף 3 (13) לחוזר יושר ויושרה מדבר על מידע שהגיע מרשות ביטחון, ומשטרת ישראל בכללם, כשיקול שלא להעניק רישיון, אולם, יש לשים לב לכך כי אין בחוזר פירוט באשר לטיבו של המידע הנדרש לצורך שלילת הבקשה לרישיון, וזאת בשים לב לכך שמדובר במידע שעשוי להיות שגוי או חסר. מכאן שרשימת העבירות המנויות בסעיפים 3-4 לחוזר יושר ויושרה לא מנויות בסעיף 15 לחוק הפיקוח, כך שבפועל הממונה מרחיב באמצעות חוזר יושר ויושרה את "סל העבירות", עד כדי החלתם והבאתם במסגרת השיקולים שלא ליתן רישיון גם על מקרים בהם כלל לא נעברה עבירה.

מדובר בהרחבת לשון חקיקה ראשית באמצעות חוזר שלא בסמכות, או לכל הפחות במתן פרשנות רחבה ולא מידתית לרשימת העבירות שבחוק, כל שכן, במקרה בו מי שנחשד בהן לכאורה, כלל לא יודע עליהן כך שבפועל הממונה הרחיב מעבר לכל הגיון את רשימת העבירות בגינן הוא רשאי שלא ליתן רישיון וזאת ללא כל חוק המסמיך אותו לתתה, ולכן ההודעות ניתנו בהיעדר סמכות או לכל הפחות תוך חריגה מסמכות ויוצא מכך שהממונה עושה דין לעצמו[1].

זאת ועוד, הכרה בפעולתו של הממונה כחוקית וקבלתה על מכלול נימוקיה הנסמכים על חוזר יושר ויושרה, תביא בפועל להפיכתם של סעיף 15 לחוק יחד עם חוזר יושר ויושרה לסעיפים שניתן ליחס אליהם, לא רק עבירות מכל מין וסוג שהוא, באופן גורף, לא מידתי ולא סביר, אלא גם מידע  מודיעיני אליו מבקשי הרישיון לא נחשפים.

אין לאפשר כי הפראפרזה תהווה כלי בלעדי או מרכזי בעת שקילת בקשה למתן רישיון

בשורה ארוכה של פסקי דין קבע בית המשפט העליון כי פראפרזה אינה מספיקה כדי להוות כלי בלעדי לפגוע בחופש העיסוק וזאת שעה שמדובר בשקילת מתן רישיון לעיסוק מקום בו נדרש לכך אישור מפורש. בע"ו (י-ם) 51686-05-12 שי מדר נ' ועדת הרישוי על פי חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, התשל"ב 1972, ניתן ביום 5.5.2013 (פורסם בנבו), מחוזי י-ם (להלן: "עניין מדר"), נדון מקרה בו נשלל רשיון לעיסוקו של המערער כחוקר פרטי על רקע פראפרזה שהגישה המשטרה, וזאת מבלי שהעבירה לוועדה הרלוונטית את חומר הראיות עצמו, ואף לא תמצית של הראיות, אלא מסקנה בלבד לפיה הראיות שבידיה מבססות לדעתה את החשד נגד המערער. בית המשפט קבע, כי בקשה כזו לא יכולה להוות בסיס לסירובה של הוועדה לחדש את רישיונותיו של המערער בנסיבות העניין, וחזר על ההלכה לפיה אף קיומו של כתב אישום אינו די כשלעצמו כדי להוות בסיס להחלטת וועדת הרישוי שלא לחדש רישיון, אלא מקום שקיימות ראיות לכאורה לאישום האמור וכי גם קיום של תשתית ראייתית לכאורה, כאמור, גם בו אין די לבדו להצדיק תמיד את החלטת הוועדה – קל וחומר, שעה שלא עומד כנגד מבקשי הרישיון כתב אישום.

בית המשפט קבע כי קיימות נסיבות המצדיקות את חידוש הרישיון על אף החשדות המופיעים בפרפראזה שהגישה המשטרה לוועדה, בין היתר גם לאור עברו הנקי של מבקש הרישיון והעובדה שמדובר בסירוב לחדש רישיונות בהם מחזיק המערער כבר תקופה ארוכה, ולא בסירוב לתת רישיונות חדשים:

"סירוב לתת רישיון המבוקש לראשונה די שיתבסס על חשד מבוסס, וזאת להבדיל מסירוב לחידוש הרישיון שאז הדין מחמיר יותר" (ראו לעניין זה ע"א (י-ם) 5251/98 בן יתח נ' הוועדה לרישוי חוקרים פרטיים, פורסם במאגרים המשפטיים (מיום 8.7.99) [פורסם בנבו]). 

בית המשפט אף קובע כי הפראפרזה היא: "תמצית ראיות סתמית, בה אין כל פירוט של הראיות עצמן אשר עליהן התבקשה הוועדה לבסס את החלטתה, ובכך נשללה מהוועדה כל אפשרות להפעלת שיקול דעת עצמאי", וודאי מקום בו זהו המידע היחיד שעמד בפני המשטרה; והוא אף עומד על האבסורד, לפיו גם אם מבקש הרישיון רוצה להתמודד עם הטענות הקשות אשר מופנות כלפיו הרי שאין לו כל דרך לעשות כן:

"… אין לצפות מבעל רישיונות המוזמן לשימוע כשידוע לו שמתנהלת חקירה נגדו, שהוא "יתנדב" מצידו להתייחס למלוא החשדות האפשריים הקיימים נגדו לפי הבנתו, כפי מה שניתן לו להסיק מתוכן החקירה שהתנהלה נגדו, כשאין בפניו לא כתב אישום, לא חומר חקירה, ואף לא תמצית של החשדות הספציפיים נגדו".

יוצא, כי הרשות עושה שימוש, ללא כל הסכמה מפורשת בדין, תוך שילוב לא ברור בין חומרים פליליים ו/או מידע מודיעיני מסווג שמקומם בדין הפלילי כדי לבצע פעולה מנהלית, וזאת כאמור באופן שאינו מוסדר וממוסד כהלכה; תוך שהרשות פוגעת פגיעה אנושה בזכויותיהם הבסיסיות ביותר של מבקשי הרישיון, בין היתר אך לא רק, בחופש העיסוק שלהם כמו גם בזכותם הבסיסית להתגונן כנגד טענות קשות המועלות נגדם. ודוק: גם אם נקבל את הטענה בדבר היות החומרים חסויים, הרי שאין בכך כדי לגרוע מחובתה של הרשות לנמק כדבעי החלטה כה משמעותית והרת גורל[2].

על הצורך בהסדרת עולם הראיות המנהלי, ובבקרה שיפוטית ראויה על הליך איסוף הראיות ובחינתן על ידי הרשות המנהלית עמדו לאחרונה גם מלומדים שונים:

"… חזקת החפות, הנשכחת בימינו התקשורתיים הוירטואליים, לא פסה מן העולם ואסור שתישכח. בלשכת הנשיאה לשעבר של בית המשפט העליון השופטת מרים נאור היה תלוי שלט גדול "הדין נגזר מן העובדות". ייכבד "הבודק המינהלי" ויבחן את העובדות, ודבר זה ראוי לאסדרה..." (ראו: רון שפירא, מאכיפה פלילית לאכיפה מינהלית : ראיות מינהליות לביצוע עבירה פלילית – הצורך בהליך מינהלי הוגן, הוצאת נבו, 2019, פתח דבר, עמ' 1, כב' השופט (בדימוס) אליקים רובינשטיין).

ויפה לעניין זה הצעתו של המלומד רון שפירא, כדי להבטיח בקרה שיפוטית ראויה על הליך איסוף הראיות ובחינתן על ידי הרשות המנהלית :

"… להרחיב את חובת ההנמקה הקבועה בחוק ולקבוע כללים לאופן פירוט ההנמקה שבהחלטה המינהלית הקובעת מעורבות בפלילים והטלת סנקציה. חובת הנמקה מפורטת ביחד עם חובת תיעוד הליכים שקדמו להחלטה יוצרות אמצעי בקרה שיפוטית על הליך קבלת ההחלטה המינהלית ובפועל יוצרות גם מעין הנחיות להבניית שיקול הדעת המינהלי בהליך קבלת ההחלטה…" (רון שפירא, שם, פרק א, הטיעון בספר).

יוצא אפוא, כי הסתמכות הממונה על הפראפרזה כשיקול מרכזי לדחות את הבקשות, וזאת מבלי שמבקשי הרישיון נחשפו לתוכנה, נעשית בניגוד להסכמה מפורשת בדין, מביאה לתוצאה קשה של פגיעה אנושה ובלתי מידתית במבקשי הרישיון ובוודאי שמדובר בהתנהלות אשר בוודאי אינה הולמת את כללי הצדק הטבעיים והראשוניים העומדים בבסיסו של נוהל הוגן ותקין במדינה ליברלית ודמוקרטית ובראשם, שקיפות, יציבות, וודאות, מידתיות וסבירות.

[1] בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, מבחינה ערכית ועיונית, ראוי כי יותקנו מכוחו של חוק תקנות לביצוע, אולם ניתן לבצע את החוק ללא תקנות ( (ראו בג"צ 62/35 בכר נ' שר הבטחון, פ"ד טז 806 ,808 ;בג"צ 68/222 ,המ' 69/15 , חוגים לאומיים נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2 (141 ,155-154; לה/0-22 המוסד לביטוח לאומי – דבורה כרמלי, פד"ע ו371 ,376 ;וראו גם חילוקי דעות בשאלה זאת, בג"צ 63/303 הרמתי נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד יח (2) 356 ,358 ,360; וכן ראו: את ההנחיה מתאריך י"ז חשון התשמ"ו, 1 נובמבר 1985, עדכון י"ד חשון התשס"ד, 9 נובמבר 2003 הנחיה מספר ,  (60.012) 2.3100  להנחיות היועץ המשפטי לממשלה חקיקת משנה: נוהל והנחיות, להלן: "הנחיות חקיקת משנה").

[2] עמד על כך בית המשפט בבג"צ 3734/14 פלוני נ' ראש ממשלת ישראל, ניתן ביום 17.11.2015 (פורסם בנבו), (להלן: "בג"צ המאוימים"), שם נבחנה החלטה שלא להכיר בעותר כסעיין של המדינה בהתבססה על קריטריונים חסויים, ולמרות שעתירתו נדחתה, קבע בית המשפט כי על החלטות הרשות להיות מנומקות ביתר.