בלוג

לאחרונה דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב בקשת מבקש רישיון לעכב את החלטת הרשות הדוחה את בקשתו לקבלת רישיון ומורה לו לחדול ממתן שירותים בתוך 30 יום, וזאת נוכח מידע מסווג שהתקבל ממשטרת ישראל הקושר אותו למעורבות בעבירות פליליות בדגש על עבירות הלבנת הון והמלצתה שלילית[1].

בית המשפט קיבל את עמדת הרשות וזאת למרות שמבקש הרישיון הבהיר, כי אין לו מושג מהו המידע המסווג שהועבר על ידי המשטרה בעניינו, הוא עצמו מעולם לא נחקר בשל החשדות, לא הוגש נגדו כתב אישום והוא לא הורשע בעבירות פליליות הרשעות המקימות עילת סירוב בדין ולמרות טענתו שהחלטת הרשות ניתנה בחוסר סמכות, לא מנומקת, ולא סבירה.

אותו מידע מודיעי מסווג עליו נסמך בית המשפט, הוא מידע וחומר חסויים שהוצגו על ידי הרשות במעמד צד אחד יחד עם פראפרזה  שהוכנה על יד משטרת ישראל, לפיה קיים מידע מסווג לגבי מבקש הרישיון, אולם הוא עצמו לא יכול להיחשף אליו.

זהירות מדרון חלקלק: ניסיון של הרגולטור לצמצם את שוק נותני השירותים הפיננסים

המשמעויות המדאיגות של החלטת בית המשפט בקבלתו את עמדת הרשות, טמונות בהבנת חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016 (להלן: "חוק הפיקוח") כמסדיר את שוק השירותים הפיננסיים החוץ-מוסדיים ובהיותו המקור לסמכותו של הממונה על רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון (להלן: "הרשות" ו- "הממונה") לשמש כמפקח על נותני שירותים פיננסיים. כיוון שטרם הותקנו תקנות מכוחו של החוק, סמכויותיה וחובותיה של הרשות לבחון ולהחליט בבקשות לקבלת רישיון עיסוק במתן שירותים פיננסיים, מנויות, בין היתר, בחוק הפיקוח (כגון החובה כי לעסק יהיה רישיון, התנאים למתן רישיון בסיסי, מורחב ועוד).

בכל הקשור לעבירות פליליות, סעיף 15 לחוק הפיקוח מונה את רשימת העבירות בגינן לא יינתן רישיון. כיוון שמדובר ברשימה סגורה, הרשות באמצעות הממונה[2], הוציאה את "חוזר יושר ויושרה"[3] שמטרתו: "…לתת דגש מיוחד לשאלת מהימנותו של אדם אשר מעוניין לעסוק בשירות פיננסי, שטומן בחובו עיסוק עם כספי לקוחות ומגע יומיומי עם הציבור.."[4].

חוזר יושר ויושרה קובע כי במסגרת השיקולים והנסיבות שישקול הממונה בבחינת יושרו ויושרתו של גורם מפוקח אשר קיים כנגדו הליך פלילי, תילקח בחשבון עצם ההרשעה כמו גם סוג העבירה ויינתן דגש לעבירות אלימות, למשך הזמן שחלף ממועד ביצוע המעשים המיוחסים ומועד התיישנות העבירות.

סעיפים 3-4 לחוזר יושר ויושרה מפרטים את אמות המידה לבחינת יושר ויושרה ואת השיקולים והנסיבות אשר יביא הממונה בשעה שהוא שוקל האם ליתן רישיון למבקש. כך למשל, סעיף 3 (13) לחוזר יושר ויושרה מדבר על מידע שהגיע מרשות ביטחון, ומשטרת ישראל בכללם, כשיקול שלא להעניק רישיון, אולם, יש לשים לב לכך כי אין בחוזר פירוט באשר לטיבו של המידע הנדרש לצורך שלילת הבקשה לרישיון, וזאת בשים לב לכך שמדובר במידע שעשוי להיות שגוי או חסר. לנוכח העובדה שרשימת העבירות המנויות בסעיפים 3-4 לחוזר יושר ויושרה לא מנויות בסעיף 15 לחוק הפיקוח, יוצא שלמעשה החלטת בית המשפט מאפשרת לממונה להרחיב באמצעות חוזר יושר ויושרה את "סל העבירות", עד כדי החלתם והבאתם במסגרת השיקולים שלא ליתן רישיון גם על מקרים בהם כלל לא נעברה עבירה. מדובר בהרחבת לשון חקיקה ראשית באמצעות חוזר שלא בסמכות, או לכל הפחות במתן פרשנות רחבה ולא מידתית לרשימת העבירות שבחוק, כל שכן, במקרה בו מי שנחשד בהן לכאורה, כלל לא יודע עליהן.

החלטת בית המשפט, מהווה ככל הנראה נדבך נוסף, בפעולתם של הרשות והממונה שמעלות חשש למטרות ושיקולים זרים במסגרת הניסיון לשנות את שוק נותני השירותים בנכס פיננסי, לצמצמו ואת זהות הגורמים הפועלים במסגרתו וזאת באמצעות הרחבת התנאים לקבלת רישיון והכנסת סיבות או עבירות לרשימת העבירות שאינן מנויות בחקיקה הראשית במטרה לפסול בקשות רישיון על רקע יושר ויושרה.

העובדה שבית המשפט קיבל את הצגת הפראפרזה שהוכנה על ידי משטרת ישראל, כגילוי מספק במטרה להסביר את סיבת דחיית בקשתו לרישיון, כלומר הסתפקות באמירה כי קיים נגדו מידע מודיעיני מסווג מבלי לאפשר לו גישה למידע, הופכת, הלכה למעשה, את התנאים לקבלת רישיון ואת העבירות, או הסיבות במקרה דנן, לרשימה עלומה שאינה מנויה בחקיקת המשנה, ואשר נעשית על סמך שיקול דעתו של הממונה.

מדובר במדרון חלקלק, כיוון שקבלת החלטה לפיה די במידע מודיעיני מסווג, כדי לסרב לבקשת רישיון, כאשר מבקש הרישיון לחלוטין אינו חשוף למידע, תביא בפועל להפיכתם של סעיף 15 לחוק וחוזר יושר ויושרה, לדברי חקיקה דרקוניים, אשר ניתן באמצעותם לייחס למבקש רישיון חשדות עלומים ולכאוריים, מכל מין וסוג שהוא, באופן גורף, לא מידתי ולא סביר ובוודאי כזה שאינו הולם את כללי הצדק הטבעיים והראשוניים העומדים בבסיסו של נוהל הוגן ותקין במדינה ליברלית ודמוקרטית ובראשם, שקיפות, יציבות, וודאות, מידתיות וסבירות.

[1] עתמ (תל אביב) 16244-02/20 עאמר איסלם נ' רשות שוק ההון ביטוח וחיסכון, כב' השופטת צילה צפת, ניתנה ביום 2.3.2020, פורסם במאגרים).

[2] בהתאם לסמכותה לפי סעיף 4 (ב) לחוק הפיקוח

[3] חוזר נותני שירותים פיננסים 2018-10-9 "יושר ויושרה" (09.07.2018)

[4] דברי הממונה דאז, הגב' דורית סלינגר, מתוך מדברי ההסבר לחוזר

על מנת להישאר מעודכנים אנו ממליצים לכם להירשם לעלון המקצועי שלנו – היחיד מסוגו בישראל בתחום ניהול סיכוני הלבנת הון ומימון טרור ורגולציה פיננסית. וכדי לדעת איך ליישם בקרות אפקטיביות בלי לבזבז משאבים .